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Continuando con nuestra serie sobre contratos del sector editorial, en esta entrada vamos a hablar del principal contrato de este tipo: El contrato de edición.

Contrato de edición 

Todas las legislaciones de derecho de autor de los países iberoamericanos dedican varios artículos a regular el contrato de edición. De ahí que haya que tener muy presente la ley aplicable, porque, aun cuando existen elementos comunes, puede que algunos aspectos o detalles varíen de país en país. Este contrato lo realiza el editor con el autor; también puede celebrarse con titulares derivados de los derechos de autor (herederos, personas que hayan adquirido los derechos a través de una transferencia, empleadores, otros editores, etc.)

Vale la pena señalar que, más allá de la regulación legal o contractual, este acuerdo es, en la gran mayoría de los casos, una relación de confianza entre el autor y el editor. Del editor hacia el autor porque es una apuesta por el trabajo de este último, y del autor al editor debido a que el creador tiene una expectativa de que su editor hará todo lo posible para lograr la mayor difusión de su obra y, sobre todo, a que actuará transparentemente en la gestión y pago de las regalías. Es importante que las partes actúen de buena fe durante toda la relación contractual, a fin de afianzar esa confianza tan vital en esta relación.

  • Objeto del contrato de edición

El contrato de edición tiene como objeto la entrega, por parte del autor, de una obra al editor para que, por su cuenta y riesgo, la edite, publique y distribuya. Es una especie de contrato de asociación porque cada parte aporta para lograr un fin común. El autor entrega la obra y autoriza su edición, mientras que el editor pone su capacidad profesional y administrativa a fin de publicarla y divulgarla dentro del mayor número de ventanas posibles. En principio el contrato de edición no implica una transferencia de los derechos sobre la obra a favor del editor, sino una autorización de uso para el editor. Es decir, salvo que la ley que regula el contrato o éste mismo así lo disponga, el mero hecho de suscribir un contrato de edición no convierte al editor en titular o propietario del derecho, sino en un licenciatario. Si el editor, además de tener la autorización de editar la obra quiere convertirse en su propietario, se sugiere pactar expresamente en el contrato la transferencia del derecho.

Conviene también examinar si el contrato de edición concede un derecho exclusivo o no para editar la obra. La exclusividad implica para quien licencia los derechos una obligación de no hacer, es decir, no sólo debe permitir que el licenciatario haga uso de la obra, sino que ha de abstenerse de celebrar con otras personas contratos del mismo tipo, cuyo objeto sean los derechos que se están licenciando. Por ejemplo, cuando un autor suscribe un contrato de edición en exclusiva, significa que a aquél le queda prohibido, mientras el contrato esté vigente, autorizar la edición de la misma obra a terceros. Desde el punto de vista del editor, es ideal que sea así. Si el editor le apuesta a una obra y asume el riesgo financiero para su comercialización y mercadeo, lo normal es que quiera tener la exclusividad y así evitar que otros editores publiquen la misma obra. Esta exclusividad debe quedar pactada inequívocamente en el contrato, pues puede que la ley aplicable al contrato no la establezca como un supuesto incorporado per se en el contrato de edición.

 Deben tenerse en cuenta, además, algunas prohibiciones que la mayoría de las legislaciones iberoamericanas establecen en cuanto al objeto contractual. En varios países, por ejemplo, está prohibido disponer de la producción intelectual futura de forma indeterminada. Así, son consideradas como abusivas —y, por tanto, nulas y reprimidas por la ley— cláusulas que tengan por objeto la transferencia de todos los derechos sobre las obras que un escritor realice en el futuro. Es una forma de proteger al autor de ciertas prácticas que violentarían su derecho al trabajo y a la libertad de expresión.

  • Los derechos y las modalidades de explotación en el contrato de edición

Como en cualquier otro contrato editorial los contratos de edición tienen como fin la disposición de derechos patrimoniales de autor, no los derechos morales. Los autores, valga señalar, tienen dos clases de derechos. De una parte, los morales, referentes al vínculo personalísimo, más allá de lo económico, que el autor tiene con su obra, lo cual le da el derecho a reivindicar la paternidad o autoría, a mantener inédita la obra o a divulgarla, a preservar la integridad de su creación y, en algunas legislaciones, el derecho a modificar o retractarse de su obra. Dado su carácter extrapatrimonial, los derechos morales son inalienables, irrenunciables e inembargables.

Por lo tanto, los derechos morales de autor no pueden ser objeto de negociación contractual. Es posible que mediante contratos se regulen aspectos relacionados con su ejercicio, pero no con su transmisión o licenciamiento. Un ejemplo: acordar contractualmente de qué forma y en qué parte del libro aparecerán los créditos del autor, si el autor desea mantenerse anónimo o no, si utilizará algún seudónimo, de qué forma y cuándo el autor revisará las correcciones, traducciones o adaptaciones de la obra a fin de que no se vea afectado el derecho de integridad, etc.

Por su parte, los derechos patrimoniales de autor están en el comercio y pueden ser libremente negociados a través de contratos. Estos derechos se definen como la facultad de controlar las diferentes modalidades de uso que se pueda dar a la obra, tanto las conocidas como las por conocer, según los avances de la tecnología. Por lo tanto, cuando hablamos de derechos patrimoniales nos referimos a una lista abierta de posibilidades de uso de las obras, que día a día puede ir ampliándose conforme la tecnología ofrece más posibilidades. Hace cincuenta años, por ejemplo, el libro se explotaba tradicionalmente a través de su reproducción física y la distribución de ejemplares. Hoy, en cambio, la tecnología nos permite hablar de nuevas formas de explotación, prescindiendo incluso de la noción de ejemplar, como es el caso de los servicios de acceso a bases de datos de obras. En este caso, no se le vende al usuario un ejemplar de la obra, sino que se le facilita el acceso a ésta.

Si bien se trata de una lista abierta de derechos y modalidades de uso, podemos llegar a clasificar los derechos patrimoniales en cinco tipos:

1) El derecho de reproducción.

2) El derecho de distribución.

3) El derecho de comunicación al público.

4) el derecho de transformación.

5) Los derechos de mera remuneración[1].

Cada uno de estos derechos se desglosa en diferentes modalidades de uso, según la utilización que se quiera dar a las obras, tal como se observa en el siguiente cuadro:

Tabla 1: Derechos y modalidades de uso de las obras

DERECHO MODALIDADES DE USO
Reproducción •  Impresión (producción de ejemplares de la obra).

•  Digitalización (Incluida la reproducción en servidores o en la nube).

•  Reproducción Reprografía (fotocopia, usualmente gestionada por sociedades de gestión colectiva).

•  Reproducción Fonomecánica (Audiolibros).

•  Sincronización (utilización de la obra en películas, programas de televisión, propagandas y otros).

•  Etc.

Distribución

 

•  Venta de ejemplares al detal o al por mayor.

•  Puesta en el comercio de ejemplares a través de consignaciones o depósitos.

•  Alquiler.

•  Exportación e importación.

•  Préstamó público.

•  Etc.

Comunicación al público

 

•    Ejecución en vivo (declamación de la obra en teatros, plazas, calles entre otras).

•    Proyección de la obra a través medios de audiovisuales.

•    Radiodifusión (En la televisión o en la radio).

•    Transmisión por cable.

•    Puesta a disposición (transmisión interactiva de la obra, ejemplo: correo electrónico, redes sociales, plataformas digitales como Itunes, Google Book etc).

•    Acceso a base de datos.

•    etc.

Transformación

 

•    Traducción.

•    Adaptación (adaptar la obra a otros géneros como el teatral, audiovisual, comic, videojuegos etc).

•    Compilación.

•    Resumen.

•    Etc.

Derechos de remuneración •    Remuneración compensatoria por copia privada (En los países donde se reconoce este derecho)

La cadena de valor del libro analógica gira en torno al derecho de reproducción y al de distribución, pero, en el ámbito de la edición digital, hay un derecho que adquiere especial importancia: el de la comunicación al público, en su especie, puesta a disposición[2]. Es en el marco de la puesta a disposición donde se puede realizar la transmisión digital de obras, entendida como “la telecomunicación por medios digitales desde la de carácter interpersonal —como en la telefonía celular y el correo electrónico— hasta la difusión pública de la información (entre las cuales están las obras protegidas por el derecho de autor y las prestaciones artísticas, fonográficas y radiodifusoras tuteladas por los derechos afines o conexos), a partir de su almacenamiento digital y su recepción a través de medios digitalizados”[3]. Por ello, si se busca realizar tanto la edición analógica como la digital de un libro, es necesario que en el contrato se pacten los derechos de reproducción, los derechos de distribución (para la edición física) y los derechos de puesta a disposición (para la edición digital), detallando las modalidades de explotación correspondientes.

El sector editorial, en especial del mundo anglosajón, hace una distinción entre derechos primarios y derechos subsidiarios. Los primeros se refieren a aquellos usos tradicionales que realiza el editor para la publicación y distribución de la obra, fundamentalmente reproducción y distribución. Los segundos tienen relación con modalidades del derecho de transformación o de comercialización de la obra a través de ventanas no tradicionales. Por ejemplo:

  • Ediciones en formatos especiales (bolsillo, kiosko, etc.)
  • Publicación de extractos, párrafos o síntesis en la prensa (serial rights).
  • Derechos de traducción.
  • Derechos para sinopsis, antologías o colecciones.
  • Adaptaciones teatrales, cinematográficas o tiras cómicas.
  • Derechos reprográficos.
  • Ediciones para clubes de libros.

 

Como anota Mónica Boretto, este tipo de derechos suelen negociarse en paralelo a los derechos primarios y el editor tienden explotarlos a través de licencias concedidas a terceros[4]. Es decir: “…son explotados por el editor original a través de licencias a terceros y no mediante su propia actividad”[5] .

En este punto, debe resaltarse algo importante. En materia de contratos de derecho de autor, es importante que queden expresos y claros los derechos y las diferentes modalidades que se transfieren o licencian, pues en este campo del derecho opera el principio de la independencia entre las diferentes modalidades de explotación de la obra. De acuerdo con éste, la autorización o la transferencia de una determinada forma de explotación de la obra no se extiende a otras ni pueden ser interpretada extensiva o analógicamente[6]. Por ejemplo, un contrato donde el autor apenas hubiere autorizado la edición física de la obra no puede interpretarse in extenso para concluir que dicha autorización también incluye la edición digital. Dado que el contrato de edición implica, en principio, una mera autorización de uso, el editor sólo podrá realizar las ediciones y la impresión de ejemplares en el número y tipo (tapa dura, rústica, de lujo, de bolsillo, digital, etc.) pactados en el contrato.

  • Obligaciones de las partes en el contrato de edición

Los contratos en general tienen como propósito crear obligaciones para las partes que los celebran. Estas obligaciones o prestaciones pueden ser de tres tipos: dar, hacer o no hacer algo. Los contratos de edición, obviamente, generan obligaciones y es importante que queden claros los compromisos de cada parte. Existen obligaciones que se ejecutan con un resultado concreto. Por ejemplo, el autor se obliga a entregar la obra para su edición o el editor se obliga a pagar la regalías por la explotación de los libros; no hay otra forma de cumplir diferente a hacer o pagar algo en concreto —lo que se conoce como obligación de resultado—. Hay también obligaciones en las que cada parte se compromete a hacer su mejor esfuerzo, a poner toda su diligencia y cuidado en pro de un resultado, pero no a obtener ese resultado en específico —las llamadas obligaciones de medio—. Dentro de éstas aparece la obligación del editor de divulgar la obra. Éste no puede comprometerse con el autor a que la obra va a ser un éxito comercial, un bestseller; sólo se obliga a poner todo su empeño, diligencia y profesionalismo en la promoción, mercadeo y difusión de la obra, tal como lo haría otro editor, prudente y diligente, en las mismas condiciones. Esta diferenciación es importante tenerla en cuenta en todos los contratos de la cadena de valor del libro, no sólo en el contrato edición, pues marca la diferencia en las actividades que se han de ejecutar para satisfacer los compromisos contractuales.

En términos generales podemos decir que los principales compromisos del autor son:

1) entregar la obra oportunamente y en las condiciones pactadas.

2) prestar al editor toda la colaboración necesaria para la edición de la obra (revisar las correcciones de forma oportuna, participar en eventos de promoción, etc.).

En el caso del editor, sus obligaciones son:

1) editar la obra.

2) publicar la obra en el plazo pactado[7].

3) pagar al autor las regalías de la obra.

4) rendir cuentas al autor sobre los ingresos y regalías generadas por la obra.

5) poner toda su capacidad operativa, administrativa y financiera en pro de la divulgación de la obra. Como ya lo mencionamos, el editor no se obliga a que la obra sea un éxito comercial, sino a poner toda su diligencia y cuidado para conseguir ese objetivo (obligación de medio, no de resultado).

  • Plazo

 

En el contrato de edición deben pactarse diferentes plazos, a saber:

  1. El plazo dentro del cual el autor debe entregar la obra al editor.
  2. El plazo que el editor tiene para editar y publicar la obra.
  3. El plazo o vigencia del contrato.

Si en el contrato de edición se pacta la transferencia del derecho a favor al editor, debe tenerse en cuenta lo dicho por la legislación nacional aplicable. Por ejemplo, el Artículo 33 de la Ley Federal de Derecho de Autor de México estipula que una transferencia del derecho “sólo podrá pactarse excepcionalmente por más de 15 años cuando la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversión requerida así lo justifique”. En el caso de Colombia, el Artículo 183 de la Ley 23 de 1982 señala que, a falta de pacto expreso, toda transferencia de derecho se entiende pactada por cinco años. Claro está, esto aplicará al contrato de edición en el caso de que se incluya la transferencia del derecho.

El contrato de edición terminará una vez vencido el plazo acordado por las partes o agotados los ejemplares de la edición. Algunos países suelen facultan al autor a adquirir, con un descuento, los ejemplares no vendidos mientras estuviera vigente el contrato.

  • Territorio

¿En qué lugar del mundo podrá el editor de una obra ejercer los derechos que le han sido autorizados o transmitidos? Este es un aspecto que no se puede obviar en ningún contrato de edición. En el ámbito de la edición analógica, ha sido muy usual la fragmentación territorial de los derechos sobre las obras. En la explotación en digital, es también posible establecer límites territoriales que obligan al uso de medidas técnicas de protección o sistema de drm (Digital Rights Management) para permitir y facilitar su cumplimiento. También pueden existir otras condiciones que, si bien no se refieren específicamente a territorios (en el sentido tradicional de la palabra), condicionan implícitamente el alcance geográfico del contrato: el idioma, las plataformas digitales donde se podrá comercializar la obra, los formatos o dispositivos autorizados o la moneda en que se realizarán las operaciones

  • La remuneración

El interés económico en juego es, sino el más, uno de los aspectos de mayor atención para las partes en los contratos de edición. La remuneración va más allá del monto o del porcentaje de regalías que se reconoce a cada parte, valores que son en la mayoría de los casos el resultado de prácticas contractuales estandarizadas. Tan importante es determinar el porcentaje de regalías como la forma en que se calculará dicho valor, la moneda de pago, el lugar, el tiempo en que se liquidarán y realizarán los pagos, además de la forma como se manejarán los informes de ventas, ingresos y regalías, sumadas a las herramientas para, de ser el caso, auditarlos.

La remuneración en favor del autor, su monto o valor está determinada por la costumbre de la industria editorial del lugar donde se realiza el contrato. La edición en papel tenía un patrón paradigmático para determinar el valor de las regalías: el precio de venta al público (PVP). Suele pactarse un 10% sobre el precio de venta al público en el caso de la edición analógica Es usual convenir anticipos con los autores, es decir, el pago por adelantado al autor de una parte de las regalías que percibiría por la publicación del libro. Es una apuesta que hace el editor por el autor, en la medida en que recuperará y amortizará el valor del anticipo sólo si vende un determinado número de ejemplares. En caso contrario, el editor perderá lo pagado como anticipo, salvo que hubiere pactado algo diferente.

Para la obra en formato digital se tiende a hablar más de ingresos netos, puesto que la explotación de la obra en este ecosistema proviene no necesariamente de la venta de ejemplares, sino de una multiplicidad de formas de explotación y fuentes de ingreso, fundadas en la prestación de servicios. Se ha extendido como un uso común en el sector otorgar unas regalías del 25% de los ingresos netos, no sobre el pvp.

En todo caso, salvo que la legislación nacional establezca algo en contrario, son porcentajes que pueden pactarse por encima o por debajo de los ejemplos citados. Hay países como Chile que establecen un mínimo del 10%[8]; otros como España[9] que obligan, en principio, a que las regalías se pacten en función de los ingresos obtenidos con la obra. Mientras que en Colombia[10] la ley establece un porcentaje del 20% de pvp sólo si las partes guardaron silencio. Ahora bien, el valor o el porcentaje de las regalías puede variar dependiendo de la fuente de ingreso. Así, hay contratos en los que se establecen porcentajes variables según se trate de ventas de ejemplares en el territorio nacional, ventas en el extranjero, ingresos por coediciones, impresión por demanda, edición digital, etc.

  • Otras cláusulas para tener en cuenta

Las cláusulas que hemos visto hasta ahora son imprescindibles en cualquier contrato de edición. Estos pueden incluir, a su vez, otras cláusulas a las que el editor debe estar muy atento (también se pactan en otros contratos editoriales):

  • Garantías: cláusulas donde una de las partes garantiza a la otra aspectos como ostentar la autoría o la titularidad de la obra, y el deber de salir en defensa de su contraparte si se presentan reclamaciones por parte de terceros.
  • Cláusulas penales o multas: en éstas se establecen sanciones al contratante que incumpla total o parcialmente sus compromisos contractuales.
  • Ley del contrato y jurisdicción aplicable: este es un aspecto de trascendental importancia, en especial, tratándose de contratos donde las partes estén ubicadas en jurisdicciones diferentes. Estas cláusulas determinarán cuáles son las leyes sustanciales y procesales que gobernarán el contrato.
  • Arbitral o compromisoria: es una cláusula donde las partes se obligan a someter las controversias que se llegaren a presentar al conocimiento de uno o varios árbitros.

 

 

Notas al pie

 

[1] Los derechos de remuneración, en oposición a los derechos exclusivos (como lo son la reproducción, la comunicación al público o la transformación) son aquellos que permiten hacer uso de una obra sin necesidad de contar con autorización de su autor, pero exigiéndole al usuario el pago de una remuneración. Un ejemplo de esta clase de derechos es la remuneración compensatoria por copia privada presente en el derecho español. Estos derechos a su vez suelen diferenciarse de los derechos exclusivos en que se les da el carácter de inalienables y que solo pueden ejercerse a través de la gestión colectiva obligatoria.

[2] Este derecho está reconocido internacionalmente por el Artículo 8 del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor de 1996: “Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii), 11bis.1)i) y  ii), 11ter,1)ii), 14.1)ii) y  14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

 

[3] ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2009, pág. 596.

[4] BORETTO, Mónica M. Contratos de Edición. Guías de licencias y cesión de derechos , Derechos de Autor E-books y el entorno digital. Editorial IB de F., Buenos Aires, 2010. Pág. 196 y 197.

[5] BORETTO, OP. CIT. PAG. 197

[6] Principio que se reconoce, de forma expresa, en la mayor parte de las legislaciones hispanoamericanas. Por ejemplo:

 

España, Real Decreto Legislativo No. 1 de 1996.  Artículo 43 . Transmisión “inter vivos”.

  1. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos “inter vivos”, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen. (…)

Chile, Ley No. 17336 de 1970,

“Artículo 20 . Se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquiera forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece.

(…)

A la persona autorizada no le serán reconocidos derechos mayores que aquellos que figuren en la autorización, salvo los inherentes a la misma según su naturaleza”.

Comunidad Andina, Decisión Andina 351 de 1993:

“Artículo 31 .Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”.

[7] Algunas legislaciones establecen plazos máximos dentro de los cuales el editor está obligado a publicar la obra. Incluso hay algunas que señalan que, en caso de no publicarse la obra en el plazo pactado, el autor puede dar por terminado el contrato.

[8] Ley 17.336 de 1970, art. 50.

[9] Real Decreto Legislativo 1 de 1996, artículo 46.

[10] Ley 23 de 1982, art. 106.

 

 

 

 

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